A técnica de creditamento, em regra, não se coaduna com o regime monofásico da contribuição ao PIS e COFINS, só sendo excepcionada quando expressamente prevista pelo legislador.
Direito Tributário
Publicado em 20/04/2021 14:07:32 No regime monofásico, a carga tributária concentra-se numa única fase, sendo suportada por um único contribuinte, não havendo cumulatividade a se evitar. Na técnica não cumulativa, por sua vez, a carga tributária é diluída em operações sucessivas (plurifasia), sendo suportada por cada elo (contribuinte) da cadeia produtiva, havendo direito a abater o crédito da etapa anterior.
Por outro lado, algumas vezes, por opção política, o legislador pode optar pela geração ficta de crédito, por exemplo, forma de incentivo a determinados segmentos da economia, como fez o art. 17 da Lei 11.033/2004 [Lei 11.033/2004, art. 17] para os beneficiários do regime tributário especial denominado REPORTO, caso que não se confunde com os créditos próprios do regime não cumulativo.
A respeito dos mais diversos benefícios fiscais, a CF88, art. 150, § 6º, estabelece que «qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2º, XII, «g»» [CF/88, art. 155].
Ante o cenário normativo vigente, percebe-se que um benefício fiscal estruturado e instituído para um determinado fim ou destinado a contemplar uma parcela específica de contribuintes não pode ser estendido a hipótese diversa daquela estabelecida pelo Poder Legislativo, ressalvada a posterior opção legislativa pela ampliação do seu alcance.
Nesse caminho, em interpretação histórica dos dispositivos que cuidam da matéria em debate, bem como da leitura do item 8 da Exposição de motivos da MP 66/2002, convertida na Lei 10.637/2002, ficou estabelecido que os contribuintes tributados em regime monofásico estavam excluídos da incidência não cumulativa.
À luz dessas premissas, a jurisprudência deste Tribunal Superior, em um primeiro momento, entendeu que o benefício instituído pelo art. 17 da Lei 11.033/2004 [Lei 11.033/2004, art. 17] somente se aplicaria aos contribuintes integrantes do regime específico de tributação denominado REPORTO e não alcançaria o sistema não cumulativo desenhado para a COFINS e a Contribuição ao PIS.
Contudo, esse entendimento (na parte referente à extensão da Lei do REPORTO), foi superado por ambos os órgãos fracionários que compõem a Primeira Seção do STJ, tendo sido decidido que o benefício fiscal previsto no art. 17 da Lei 11.033/2004 [Lei 11.033/2004, art. 17] deveria ser estendido a outras pessoas jurídicas além daquelas definidas na referida lei.
Ocorre que, no que concerne à incompatibilidade do creditamento da contribuição ao PIS e da COFINS quando a tributação se desse pelo regime monofásico, não houve alteração de entendimento da Segunda Turma do STJ, que continuou decidindo reiteradamente pela sua impossibilidade.
Ocorre que a Primeira Turma, no ano de 2017, alterou seu posicionamento (quanto à possibilidade de creditamento na monofasia), para entender que «o benefício fiscal consistente em permitir a manutenção de créditos de PIS e COFINS, ainda que as vendas e revendas realizadas pela empresa não tenham sido oneradas pela incidência dessas contribuições no sistema monofásico, é extensível às pessoas jurídicas não vinculadas ao REPORTO, regime tributário diferenciado para incentivar a modernização e ampliação da estrutura portuária nacional, por expressa determinação legal». Nesse julgado, considerou-se que tal benefício era extensível às pessoas jurídicas não vinculadas ao REPORTO e que o art. 17 da Lei 11.033/2004 [Lei 11.033/2004, art. 17] teria derrogado, tacitamente, a Lei 10.637/2002 e a Lei 10.833/2003, porque teria regulado inteiramente a matéria tratada nos arts. 3º dessas leis.
No entanto, atento ao que determinam a CF/88, art. 150, § 6º e o Decreto-Lei 4.657/1942, art. 2º, deve prevalecer o entendimento da Segunda Turma desta Corte Superior, segundo o qual o benefício fiscal da Lei 11.033/2004, art. 17, em razão da especialidade, não derrogou a Lei 10.637/2002 e a Lei 10.833/2003, bem como não desnaturou a estrutura do sistema de créditos estabelecida pelo legislador para a observância do princípio da não cumulatividade.
Por fim, pontua-se que tal técnica é utilizada para setores econômicos geradores de expressiva arrecadação, por imperativo de praticabilidade tributária, e objetiva o combate à evasão fiscal, foge, com todo o respeito, da razoabilidade uma interpretação que venha a admitir a possibilidade de creditamento do tributo que termine por neutralizar toda a arrecadação exatamente dos setores mais fortes da economia.
Essa notícia refere-se ao EDv nos EAREsp 1.109.354, Rel. Min. Gurgel de Faria, 1ª Seção, por maioria, j.em 14/04/2021, DJe 03/05/2021.